싸움에서의 정당방위

 

싸움에서의 정당방위

 

 

 

불가

 

결론부터 말하자면 불가, 인정해주지 않는다. 왜냐면 서로가 서로를 도발한 행위이기 때문이다. 그것은 부정(不正) 대 정(正)의 관계가 아닌 이유에서다. 정당방위란 부정(不正)에 대응한 정(正)경우에만 성립된다.

 

위법

 

부정이란 의미는 부당한 침해를 말한다. 이는 위법을 뜻하며, 위법에 대해서만이 정당방위를 할 수 있다는 것이었다. 따라서 위법하기만 하면 고의, 과실, 작위, 부작위 여부를 가리지 않고 정당방위를 행사 할 수 있게 된다.

 

부작위

 

여기서 말하는 부작위란 아무것도 하지 않는다는 것을 뜻한다. 반대의 말이 작위였고. 아무것도 하지 않음에도 부당한 침해를 할 수 있는 걸까. 그렇다, 충분히 가능하다. 부작위에 의한 위법한 침해를 예 들자면, 외판원 A에게 퇴거를 요구했으나 A가 이를 무시하고 있는 경우가 있겠다. 이때 집주인 B가 팔을 붙잡아 문 밖으로 끌고 나가도 B에게는 체포죄가 성립하지 않게 된다. 이는 정당방위가 성립하기 때문이다.

 

 

적법성

 

하지만 이 때에도 적법성의 문제는 있을 수 있다. 다른 예를 들어 임대차계약 만료 후 집을 비우지 않는 임차인 A를 임대인 B가 일방적으로 집 밖에 끌고 나갔다면, 집을 비우지 않는 부작위는 위법이 아닌, 단순한 채무 불이행에 지나지 않아 정당방위가 인정 되지 않고 B에게는 체포죄가 성립하고 만다.

 

이렇듯 정당방위에서는 침해의 부당함, 즉 위법한 침해에 대하여만 성립할 수 있는 것이다. 사실 이 정도는 누구나 다 알고 있는 이야기일테지만 말이다. 그렇기에 싸움이라는 것은 누가 부당한 침해를 먼저 했나 이를 따져 볼만도 할 것 같아 보인다.

 

 

현재성

 

게다가 이러한 부당한 침해에는 현재성까지 요구된다. 지나간 일을 가지고 지금에 와서 정당방위를 운운 할 수 없다는 말이다.

 

한 가지 예를 들어보자. 누군가 내게 욕을 했다. 그래서 때렸다. 이때 정당방위는 성립하지 않는다. 이상한가? 아니면 당연한가? 사람마다 달라질 수 있을 것 같다만 판례는 다음과 같다.

 

判) “노상에서 종놈, 개새끼 같은 욕설을 한 것만으로는 현재의 급박, 부당한 침해라 할 수 없느니 ... 구타하여 상해를 입힌 것은 정당방위로 볼 수 없다”

 

욕을 들었다면 그것은 이미 지나간 일이라는 취지다. (그... ㄱ랬던 것인가...)

 

判) “싸움 중에 A가 쥐고 있던 칼을 빼앗아 동인을 찌르고 ... 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 할 수 없다”

 

判) “A가 칼을 들고 B를 찌르자 그 칼을 빼앗아 그 칼로 반격을 가한 결과 상해를 입게 하였다 하더라도 ... 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로써 상당한 이유가 있는 경우에 해당 할 수 없다”

 

이런 건 좀 납득하기 힘든 것 같지만 위의 판례들은 사실 같은 논지의 이야기들이었다. 칼을 빼앗았을 때에 이미 침해의 현재성이 사라졌다고 판단하고 있는 것이다. 뭐, 좀 이상하긴 하지만 법이 이런 논리를 편다면 꼭 틀렸다고만은 할 수 없는 것도 같아진다.

 

다른 예를 들어 보자. 임대차계약이 만료 되어 방을 비워 달라는 요구를 수회 받고도 무시를 하던 세입자에게 어느 날 임대인이 다시 방을 빼달라고 요구하였고 이에 세입자는 이천만원을 주어야 방을 빼주겠다고 억지를 부리며 폭언을 함으로 임대인이 세입자의 방 창문을 부수자 이에 격분해 ‘빠루’를 들고 나와 임대인에게 상해를 가한 사건에서

 

判) “(방 창문을 부순) 침해행위에서 벗어난 후 설분의 목적에서 나온 공격행위(빠루)는 정당방위에 해당 할 수 없다”

 

솔직히 이런 사례를 저런 침해의 현재성이라는 논리로 풀면 안 되지 않나 싶지만.

 

 

맞아서 때렸다

 

뭐 여하튼 여기서 조금 더 말해보자. 내가 누군가에게 욕을 했다. 그래서 남이 날 때렸다. 여기까진 같다. 그리고 더 나아가 맞았으니 나도 때렸다.

 

이때에도 당연히 정당방위는 성립하지 않는다. 서로가 도발을 한 셈이니 말이다.

 

判) “서로 공격할 의사로 싸우다가 먼저 공격을 받고 이에 대항하여 가해하게 된 것 ... 정당방위로 볼 수 없다”

 

그렇다면 도발이냐 아니냐의 경계는 무엇일까. 심히 궁금하다. 그게 우리가 말하고 있었던 시비였던 것이었다.

 

判) “싸움의 과정에서 일어난 경우에는 상호간에 도발행위를 유발한 것이 되어 정당방위가 인정 되지 않는다”

 

즉, 판례는 싸움에 있어서 시비를 싸움의 과정에서 일어난 의도적 도발에 의한 경우로 판단하고 있는 것이었다.

 

判) “싸움과 같은 일련의 상호 투쟁 중에 이루어진 구타행위는 서로 상대방의 폭력행위를 유발한 것이므로 정당방위가 성립되지 않는다”

 

 

사고방식

 

이렇게까지 설명했음에도 실은 아직 싸움에 있어서 정당방위가 불가하단 말이 도통 잘 이해되지 않다는 게 솔직한 속마음이다. 왜냐면 싸움에서 누가 먼저 시비를 걸었느냐가 중요하다고 생각하는 우리네 사고방식 때문인 것 같다. 그렇기에 위에서 싸움이라는 것은 누가 부당한 침해를 먼저 했나 이를 따져 볼만도 할 것 같아 보인다고 말했던 것이다. 쌍방폭행사건으로 파출소에 가면 쉽게 볼 수 있는 누가 잘못했네, 누가 먼저 시비를 걸었네 하고 언성을 높이는 상황들을 생각해보면 쉽게 알 수 있을 것 같다.

 

이런 주장들은 원인을 제공 한 사람에게 잘못이 있지 않냐 하는 게 초점이다. 하지만 싸움이란 전제하에 이런 것들은 법에서 전혀 가치를 두고 있지 않고 있었다. 시비라는 게 존재했다면 이는 싸움이란 말이다. 그리고 이러한 시비 끝에 나온 싸움에는 정당방위란 것이 성립하지 않는다는 결론인 셈이다. 그렇다면 시비가 아닌 경우란 무엇이 있을까? 그렇다, 그런 게 있긴 하다.

 

 

 

싸움인데 싸움이 아니다?

 

먼저 외관으로는 싸움으로 보이는데, 사실 알고 보면 일방적인 린치를 당하고 있는 경우다.

 

判) “절도범으로 오인 받은 자가 야간에 군중으로부터 무차별 구타를 당하자 이를 방위하기 위해여 소지하고 있던 손톱깎이 칼을 휘둘러 상해를 입힌 행위는 정당방위에 해당한다”

 

判) “A와 B가 C에게 찾아가 첩의 자식이란 헛소문을 퍼뜨렸다며 멱살을 잡고 밀어 넘어뜨리고 배 위로 올라타 주먹으로 얼굴을 폭행한 과정에서 C가 이를 방어하기 위해 팔을 잡아 비틀고 다리를 무는 등 ... 이를 벗어나기 위한 저항수단으로 유형력을 행사한 경우 ... 사회통념상 허용될 만한 상당성이 있는 행위”

 

두 번째, 부당한 침해에 대항하여 밀치거나 뿌리치는 행위로의 정당방위다. 이건 뭐 우리네 현실에서도 당연한 이야기로 받아들이고 있는 부분이지 않나. 그리고 판례에서는 이런 밀치거나 뿌리치는 행위를 정당방위라기 보단 정당행위로 판단하고 있는 실정이다. (왜냐면 정당방위로 접근하기 위해선 현재성이니 상당성이니 뭐니 하는 걸 따져야 되니, 그냥 쉽고 편하게 정당행위로 판단해 버리고 있는...)

 

判) “폭행을 가하는 A의 손과 멱살을 잡고 밀친 것이라면 ... 방어를 하려고 한 행위였다고 봄이 상당하다”

 

세 번째 싸움중이라 하여도 다음과 같은 때에는 정당방위로 인정 될 수 있다.

 

判) “맨손으로 격투 중에 당연히 예상 할 수 있는 정도를 초과하여 흉기 등을 소지하고 갑자기 공격해오는 경우”

 

判) “싸움이 중지 후 다시 새로이 도발한 별개의 가해행위를 방어하기 위하여 단도로써 ... 정당방위에 해당된다”

(이 판례는 언 듯 이해되지 않는 것 같지만, 쉽게 말해 싸움이 끝나 각자 갈길 가려는데 갑자기 때지어 달려들어 무턱대고 가격하는 상황이라 생각하면 된다)

 

 

그리고 마지막으로 아무 이유 없는, 느닷없이 공격을 받는 경우를 생각해 볼 수 있을 것이다.

 

判) “심야에 혼자 귀가하는 중인 A녀에게 B남, C남이 느닷없이 달려들어 ... 무릎으로 차고 억지로 키스를 하므로 ... 혀를 깨물어 설절단상을 입혔다면 ... 이는 위법성이 결여된 행위이다”

 

判) “깨진 병에 찔리고 이유 없이 폭행을 당하여 이를 피하여 방밖으로 도망쳐 나오자 피고인을 쫓아 나와서까지 폭행을 하였다면 ... 부당한 공격에서 벗어나거나 이를 방어하려고 한 행위였다고 보는 것이 상당하다”

 

判) "처가 있는데서 소변까지 하므로 피고인이 항의 하자 그 일행과 함께 피고인을 구타하므로 피고인이 업어치기식으로 넘어뜨려 상해를 입힌 경우 ... 정당방위로 죄가 되지 아니한다“

(그런데 소변에 항의를 했다고 하는데, 이러한 항의를 시비로 보진 않고 있다, 이상하다. “저기요... 죄송한데 여기서 소변을...” 이 정도였을 것이라 생각해야 될 것 같다. 아니라면 이건 도통 알 수가 없다)

 

判) “평소 부모에게 행패를 부리던 아들 A가 만취되어 돌아와 아버지 B에게 소주병을 입에 들어부으면서 멱살을 잡아당기고, 식도를 들고 나와 행패를 부리므로 ... 이에 주먹으로 뒷통수를 1회 강타하였는데, A가 지면에 넘어져 두개골 파열상으로 사망한 경우 아버지는 B는 신체와 신분에 대한 현재의 부당한 침해를 방위하기 위한 행위로 ... 일격을 가하지 아니할 수 없는 상당한 이유가 있는 경우에 해당한다”

 

 

상당성이란 최종보스

 

하지만 위와 같은 이런 경우들이라 하여도 상당성이라는 문제가 남게 된다. 이게 진짜 더럽게 애매한 말이다. 방어행위가 적합, 적절해야 된다는 것이다. 쉽게 말해 오바 하지마 라는 뜻이었다. 이는 앞서 말한 “종놈, 개새끼 같은 놈이라는 욕설”에 대항한 폭행, 유리창을 깬 임대인에 대응한 “빠루” 판례도 같은 경우에 해당하겠지만 이에 더해서 말하자면

 

判) “뺨을 맞고 손톱깎이에 찔려 약 1cm의 상처를 입었다 하여 ... 약 20cm의 과도로 ... 정당방위에 해당한다고 할 수 없다”

(흐익!) 

 

判) “비록 구타행위에 기인한 것이라 하여도 길이 26cm 과도로 복부와 ... 3, 4회나 찔러 피해자에게 상해를 입힌 행위는 정당방위나 과잉방위에 해당한다고 볼 수 없다”

(흐이익!) 

 

判) “상관의 다소 심한 기합에 격분하여 상관을 살해한 행위는 ... 방어하기 위한 상당한 방법이었다고 할 수 없다”

 

이 정도면 상당성이란 이런 말이 충분히 이해되고도 남을 것 같다. 하지만 위의 “설절단상” 판례와 비교하면 뭔가 좀 이상하기도 하다. 왜냐하면 정당방위란 것이 보충성과 균형성은 필요하지 않다고 법이 말하기고 있기 때문이다.

 

 

보충성과 균형성

 

判) “보충성의 원칙은 정당방위의 성립에 있어서 요구되지 않는다”

(이게 무슨 말이냐면 정당방위의 행위가 침해행위를 저지하는 유일한 최후 수단이 아니어도 된다는 뜻이다)

 

또한 엄격한 균형성도 필요치 않다고 한다. 키스를 하려고 덤빈 놈 혀를 물어 절단시킨 “설절단상” 위의 판례를 다시 보면 쉽게 알 수 있다. 하지만 여기서 “손톱깎이 칼”이나 “폭행”에 대응한 “과도”는 또 안 된다고 했으니 이게 도대체 무슨 차이일까? 법이 이때에 말하는 것은 바로 현저한 불균형이었다. 키스에 대한 “설절단상” 판례는 보통의 불균형이고, 폭행이나 손톱깎이에 대한 과도는 현저한 불균형이라고 한 셈이다. 그런데 이러한 현저한 불균형과 그저 보통의 불균형은 어떤 잣대로 구분되는 걸까.

 

(그냥 칼에 찔려 죽는게 낫다는 말이지?)

 

그럼에도 현저한 균형성

 

그것은 첫째 위법한 침해 행위가 책임의 결여, 감소된 상태일 경우다. 예들어 어린아이, 만취자, 정신병자의 공격을 받을 때에는 방어적, 수비적으로만 정당방위가 허용되는 점을 말하면 되겠다. 이땐 방어행위로써의 공격행위, 더 나아가 흉기, 살해나 중상해로는 정당방위가 성립되지 않게 된다. 뭐, 이해가 안 되는 것은 아니다. 현저한 불균형이라는 측면에서 본다면 말이다. 사실 어린아이, 만취자, 정신병자의 침해행위에 정당방위를 인정해주는 것만 해도 어디냐 싶어지지만. (참고로 이야기 하자면 이게 객관적 위법성론이라는 학설에 따른 결론이다. 이게 통설이고. 법을 의사결정규점이 아닌 평가규범으로 보기 때문에 책임무능력자의 행위도 위법이라고 평가할 수 있다는 설명 쯤 되겠다.)

 

두 번째로 법익간의 불균형이다. 이게 무슨 말이냐면 재산권과 생명권이 싸우면 생명이 재산보다 우위에 있다는 뜻이다. 그러니까 이러한 법익간의 불균형이 생길 때에 정당방위는 제한 받게 되고 이를 따르지 않는다면 현저한 불균형이 된다는 것인데 다음 사례를 보면 이해 할 수 있을 것이다.

 

判) “밤 18개를 푸대에 주워 담는 것을 보고 ... 빰과 팔목을 때려 상처를 입혔다 ... 긴박성과 상당성을 결여하여 정당방위라고 볼 수 없다”

 

(만약 절도범이 아니라 흉기를 든 강도였다면, 분명 결론의 차이가 있었을 것이다.)

 

마지막으로 행위자에게 상반된 보호의 의무가 있는 경우다. 예들어 부부나 가까운 친족으로부터 침해를 받은 경우 방어행위의 폭이 제한되는 것을 말한다. 쉽게 말해 가족 간에는 더 조심해야 된다는 것이다.

 

判) “이혼 소송 중인 남편의 성폭행에 대응하여 칼로 찔러 살해한 사례”에서 “방어 행위의 한도를 넘어선 것이라 하지 않을 수 없고 ... 정당방위나 과잉방위에 해당하지 아니한다”

(?????) 

 

 

그런데 이것도 가만 보니 이상하다. 아니 다른 건 그러려니 해도 이건 정말 말도 안 되는 수준이다. 위 “주먹으로 뒷통수를 1회 강타 판례”를 보면 더욱 그렇다. 즉 행위자에게 상반된 보호의 의무가 있는 경우 현저한 불균형이 무엇인가 확고한 기준을 판례는 말해주고 있지 않고 있는 것이다. (판사 마음대로란 거지 뭐,,)

 

과잉방어

 

하지만 현저한 불균형이 있다하더라도 무조건 정당방위가 성립되지 않는 것은 또 아니었다. 그게 과잉방어라는 개념이다. 여하튼 문제는 위의 “이혼 소송 중인 남편의 성폭행에 대응하여 칼로 찔러 살해한 사례”에서 상반된 보호의 의무를 들며 과잉방위 조차 성립하지 않았다는 점인데

 

형법 제21조 제2항

“방위행위가 그 정도를 초과한 때에는 정황에 의해 그 형을 감경 또는 면제 할 수 있다”

 

判) “집단구타에 대한 반격행위로 곡괭이 자루를 마구 휘둘러 사상의 결과를 일으킨 것은 과잉방어에 해당한다”

 

그런데 이 경우 법조문에 적힌 정황에 의한다는 말은 또 무슨 의미일까. 이걸 누가 판단하지? 그렇다, 판사 마음이다. 그리고 싸움에 대해서는 결코 이를 인정해주지 않고 있는 현실이라는 말도 덧붙여야만 하겠다. (조문을 잘보면 알 수 있다. 감경 또는 면제 할 수 있다 라니까)

 

현저한 불균형이 있다하더라도 여기에 더해 그것이 만약 야간에 이루어진 일이라면? 웃기게도 법은 이런 경우 과잉방위를 좀 더 넓게 인정해 주고 있었다.

 

형법 제21조 제3항

“전항의 경우 행위가 야간 기타 불미스러운 상태 하에서 공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때에는 벌하지 아니한다”

 

判) “A가 야간에 그의 가족과 함께 극장구경을 마치고 귀가하는 도중에 ... A의 질녀에게 B가 음경을 내놓고 키스를 하려고 달려들자 A는 술에 취했으니 집에 돌아가라고 ... B는 도리어 돌을 들어 구타하려고 ... B는 A의 처를 땅에 넘어 뜨려 깔고 앉아서 구타 ... B가 돌로써 A의 처를 때리려는 순간 A는 발로 B의 복부를 한 차례차서 그로 하여금 장파열로 사망 ... 야간에 불안스러운 상태에서 공포, 경악 흥분 또는 당황에 기인 한 것”

 

判) “피고인이 피해자의 몸 위에 타고 앉아 그의 목을 계속해서 졸라 누름으로 결국 피해자로 하여금 질식하여 사망에 이르게 한 행위 ... 상당성을 결여한 행위라고 보아야 할 것이나 당시 야간에 흉포한 성격에 술까지 취한 피해자가 식칼을 들고 가족들의 행명 신체를 위협하는 ... 불안스러운 상태에서 공포, 경악 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 저질러진 것”

 

判) “야간에 6명의 일행으로부터 별다른 이유없이 갑자기 주먹으로 맞는 등 폭행을 당하고 처까지 위협을 당하던 중 ... 더 이상 가해행위를 하지 못하도록 겁을 주려는 목적에서 근처의 빈 맥주병을 들었음에도 일행이 물러서지 않고 ... 순간적으로 공포, 경악, 흥분 또는 당황 등으로 말미암아 위와 같은 행위에 이르게 되었다면 형법 21조 3항에 의하여 벌할 수 없는 경우에 해당한다”

 

공포, 경악, 흥분 또는 당황으로 인한 때를 어떻게 구분, 판단하게 되는 걸까? 그건 최소한 말리는 사람이 없어야만 한다. 이렇게 보면 좀 웃기기도 하지만.

 

判) “주위 사람들이 싸움을 제지하였다는 상황에 비추어 야간의 공포, 당황으로 인한 것이었다고 보기 어렵다”

 

 

최종정리

 

여기까지 정리하자면 이러하다. 시비가 붙은 싸움에는 정당방위가 없다. 그러니 누가 잘못했네, 누가 먼저 시비를 걸었네 하고 따지는 짓은 무의미하다. 하지만 시비가 아닌 경우, 1)외관으로는 싸움으로 보이는데 사실 알고 보면 일방적인 린치를 당하고 있거나, 2)부당한 침해에 대항하여 밀치거나 뿌리치는 행위, 3)싸움중이라 하여도 맨손으로 격투 중에 흉기로 갑자기 공격해오는 경우, 4)아무 이유 없고 게다가 느닷없이 공격을 받는 경우 정도에는 정당방위가 가능하는 것이었다. 이럼에도 불구하고 상당성이라는 애매한 부분은 남게 된다. 그렇다면 야간이다. 상당성이 결여 된 상황이라도 야간이면 정당방위로 인정받기 더 수월해 진다. 이럴 때 속시원하게 두드려 패버리자. 하지만 여기엔 결코 말리는 사람이 없어야 된다는... 도대체 내가 뭔 말을 하고 있는걸까? (사람은 꽃으로도 때리지 말라했다는 ㅎㅎㅎ)

 

 

오상방위

 

마지막으로 오상방위에 관한 판례 하나를 더 남겨두고 이만 글을 줄여 본다.

 

判) “교대시간에 늦었다는 이유로 언쟁을 하다 ... A가 B를 구타하자 ... B가 실탄을 장전하는 등 발사할 듯이 위협하자 ... A가 B의 복부를 향하여 발사 ... 현재의 급박하고도 부당한 침해가 있을 것이라고 오인하는데 대한 정당한 사유가 있는 경우에 해당 한다”

(위 사례에서 A는 무죄가 됐다. 판례가 엄격책임설을 따랐기 때문이라고. 통설인 법효과제한적책임설을 따르게 되면 과실치사 정도 되겠다. 구성요건적 고의는 인정하되 책임고의는 조각되니까 말이다)